屈丽丽
编者按/近期，国家发改委、国家工商总局等反垄断部门对奔驰、宝马、奥迪以及微软等外企密集启动反垄断调查，这使得外企在中国市场的垄断经营情况再次成为社会关注的焦点。不难发现，从2008年《反垄断法》开始实施以来，近年来遭遇反垄断调查罚款的以外资企业居多，那么到底是什么原因造成了外资企业在中国市场的垄断地位？正是多年来国内各地针对外企的优惠政策使得它们迅速成熟壮大，形成垄断和滥用垄断地位的事实，而目前的反垄断调查可谓是对以前政策副作用的纠偏。消息显示，国家发改委针对日本汽车品牌的横向反垄断调查也正在进行，此次调查涉及的是更为复杂的横向垄断问题。而我国对于《反垄断法》的完善和实施，则还有很多的工作要做，比如如何避免法律执行内外有别，如何对民众更为关心的央企垄断行为进行调查规范等。
综述
超国民待遇“养虎为患”外资在华袭断溯源
从2013年1月，国家发改委对三星[微博]、LG等6家境外企业开出首张针对外企的、总金额高达3.53亿元的价格垄断罚单，到今年国家发改委对美国高通[微博]垄断事实的确定并有望开出10亿美元罚单，再到对奔弛、宝马[微博]、奥迪涉嫌价格垄断的反垄断调查，以及国家工商总局对微软[微博]的反垄断突击检查，外资巨头在华的垄断状况让人怵目惊心。在一个比一个更高的天价罚单背后，比反垄断事件本身更值得关注的问题是：到底是什么原因造成了外资的在华垄断？
来自某中央企业的负责人告诉《中国经营报》记者，“反观上述反垄断主角所在的行业，大都是市场化很高的行业，如果按照市场的逻辑进行分析，只要国内有与之可以匹敌的企业提供更高质量、更好的技术以及更适当价格的产品，这些企业的价格就不敢设得那么高，这反过来也说明，国内缺乏一批在市场上可与之抗衡的企业，这才是最关键的问题。”
那么，造成内外资企业的竞争力的差异到底有哪些？除了外资企业所具有的内在优势之外，国内的经营环境到底对内外资企业提供了哪些差别化的土壤？
反垄断法资深专家谈亚军律师也表示：“我们不能否认改革开放在招商引资上的正确性，但往往是某些政策的副产品，尤其是内外资企业在同一问题上的不同态度，直接导致了内外资企业在竞争实力上的差异。”
起跑线上的差异
众所周知，在2008年8月1日新企业所得税法实施之前的二十多年间，我国一直执行的是内外资的差异化税收政策，即对内资企业征收33%的所得税，对外资企业征收25%的所得税，新企业所得税法最终将内外资的所得税税率统一为25%。
“应该说，最早的差别化的所得税设计，是改革开放下招商引资的一种特殊安排，它为中国经济的发展带来了大量的资金，先进的技术以及中国企业可以学习模仿的对象，是不容否认的大方向，只是政策上对外资的倾斜在客观上造成了外资企业在中国做大做强这一副产品。”谈亚军表示。
的确，看看上述这些外资企业进入中国的时间表，就不难看出这些外资企业享受到的政策红利，以及它们在资金、技术、管理、品牌本就比内资企业不知要强大多少倍的情况下赢在起跑线上的优势。
公开资料显示，微软公司是较早进入中国市场的跨国公司之一。早在1992年，微软就看好中国软件(23.67, 2.15, 9.99%)市场的巨大潜力和“钱”景而开始进入，彼时的大部分中国人，可能还不知道操作系统到底为何物。
可查询的资料显示，另一家芯片巨头——高通在中国市场的运营开始于1999年的中美关于CDMA移动通信签署协议的谈判，最终在与中国联通(3.58, 0.09, 2.58%)CDMA的项目合作中稳固了在中国的市场地位。
三星在中国的发展可追溯到上世纪70年代， 在中韩还没有建交的历史背景下，三星经香港从大陆进口煤炭，在中国实行改革开放政策之后，1992年4月，三星在天津成立三星第一家在华合资企业。1992年8月，中韩两国建交以后，三星在中国的发展开始加速。1995年1月，为加强三星在华业务，三星集团中国总部成立，次年，三星(中国)投资有限公司成立。2002年三星家电全面进入中国。彼时，中国的家电消费市场正是全面爆发的时刻。
LG电子于1993年10月进入中国。事实上，在LG进入中国的早期就有这样的说法，“伴随着LG正在酝酿的迁都中国行动，不断有利好消息传出的中国大市场正悄然改变着韩国企业的业务模式。”
中国的巨大市场及其压抑多年开始爆发的巨大的消费能力，为这些外资企业在华的迅猛发展提供了良好的外部环境。
在那个时间点上，中国企业大多还是一些打着游击战的小企业，直到1984年，中国今天的标杆企业，包括联想、海尔、万科才刚刚成立。
再来看看汽车产业，奔驰1986年在香港成立戴姆勒奔驰中国公司，1989年停止中国大陆业务，1992年恢复，所以理论上S320正式进入中国应该是1992年。但即使这样，奔弛所享受到的税收优惠也长达16年之久。
而宝马集团则是1994年4月在北京设立代表处，标志着宝马集团正式进入中国大陆市场。2003年5月，华晨宝马汽车有限公司注册成立。在中国汽车市场爆发式增长的21世纪之初，可以说，这些外资企业都是以高于内资企业8%的利润在运转。
“不要小看这8%，由于内外资企业的KNOW-HOW(技术决窍)不同，由此可能创造出来的差异化优势可能会放到很大。”一位内资竞争企业的负责人如是表示。
事实上，彼时中国市场环境下给予的外资政策倾斜并不仅仅是8%的所得税上的优惠，同时，为鼓励外资企业在华投资，中国长期以来对外资企业实施了两免三减半的税收优惠政策。
一位不愿透露姓名的税务专家告诉记者，“中央制定的两免三减半(即前两年免税，接下来三年税收减半)的政策，在每个省或地方上执行的都不一样，比如北京实行的就是三免三减半(即前三年免税，接下来三年税收减半，下同)，新疆、西部等地区也是三免三减半，中原地区执行的是两免三减半，或者是一免三减半。”这样做的结果，无疑是外资企业获得了巨大的税收红利。
“同时，即使到了2008年1月1日，一些注册于2007年某个时点之前的外资企业，仍然可以依照过去的税收优惠政策享受完既有的税收优惠。所以，应该说，在一些行业和企业里，这些税收红利的倾斜一直持续到了2010年之后。”
上述专家同时告诉记者，“当中国大部分企业还对工商注册，或公司法人懵懵懂懂的时候，这些企业已经擅长利用公司的结构化安排最大限度地享受税收优惠。比如外资公司过几年就会重新成立一家公司，不停地享受‘两免三减半’或‘三免三减半’的税收优惠，各地政府又基于招商引资的工作，对这类企业大加欢迎。所以实际上，很多外资企业在华的税收优惠并不仅仅是三五年，而是一直持续了很多年。”
仔细盘点我们的“招商引资”政策的执行，尤其是在地方政府的执行，就会发现不少纰漏。
比如地方政府一般只重视招商引资的数据成果，引进了多少外资，建了多少厂房，吸收了多少劳动力等等，但对于“招商引资”政策的更深刻的内涵，比如以“市场换技术”并没有得到真正的实现。
“即使一些外资公司在中国设立了中国研究中心，貌似把技术拿到了中国进行研发，但实际上这种做法往往是为了博得当地政府的好感，其真正关键的核心专利技术并没有带到中国。”来自某地经济技术开发区的负责人如是表示。
但是，就是以这样的方式，外资企业在地方上获得了大量的土地优惠政策，有些土地甚至是划拨使用。值得注意的是，土地是重要的生产要素之一，体现在生产要素上的差异化待遇，也将直接导致竞争地位上的差异。
与此同时，中国巨大的消费市场正在爆发，外资企业领先一步获得了中国的市场蛋糕。早在国美出现“陈黄之争”的2010年，就有外国投资人对本报记者表示，“中国在诸多产业上都已受制外资企业，基本上是全军覆没，唯一让外资难以抗衡的就是在零售领域，因为国美和苏宁的存在，外资还没有取得绝对的市场地位。”
截至目前，在本报记者采访的诸多跨国公司中，中国市场之于全球市场的份额都逐年提升，中国市场的地位和重要性显而易见。
利用政策和法律形成竞争差距
1996年，第八届全国人民代表大会第四次会议制定的国民经济和社会发展“九五计划”和2010年远景目标，明确指出，到下世纪初要初步建立社会主义法治国家。也就从那个时间前后开始，与经济发展密切相关的一系列的法律法规相继出台，包括《公司法》《合同法》《破产法》《专利法》《著作权法》《商标法》《票据法》《物权法》《反垄断法》等。
伴随这些法律法规的实施，以及一系列部门规章、行政规章的出台，企业之间的竞争方式和竞争原则开始变得有法可依，有章可循，但与此同时，由于我国的民商事立法尚处于早期阶段，经济发展的复杂性还没有提升到一定的水平，法律本身的滞后性让立法本身呈现粗线条、框架式的色彩，这给很多精通法律的外资企业提供了大量的机会红利。
一位来自国际律师事务所的中国律师就告诉记者，“进入中国的外资企业往往会聘请一个律师团，或者直接由公司内部的法律部门，专门来研究中国法律在制度设计上存在的法律纰漏，然后在中国立法者补上这一纰漏之前的有限窗口期进行操作，从中获利。”
比较典型的案例就是VIE结构的设计，VIE在国内被称为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体。最早这一结构是为了规避外商不能进入电信企业的规定，后来，很多外商不能进入的行业都通过VIE结构的设计实现了对国内实体的控制，比如早先雅虎对支付宝[微博]的控制等等。
然而，VIE结构只不过是众多绕路“法律藩篱”的设计之一，在不同行业、不同领域，这些在很早时候就经历过类似中国早期经济环境的外资企业，他们几乎轻车熟路地重新谛造了公司的法人结构，公司的业务模式以及实施路径，在“合法”的外衣之下赚取了中国市场上的超额利润率。
“这种依法用法的方式对当时的中国企业来说还非常陌生，中国企业要么是越过红线，直接违规，要么往往是老老实实做生意，前者往往会做得很大，但因为有原罪，有很多企业后来遭遇了法律上的惩处，后者大多数就是现在的小微企业。”上述律师表示。
同时，另一个需要注意的现象是法律的出台，实施和法律的执行之间往往存在时间上的脱节。以《反垄断法》的实施为例，《反垄断法》在2008年8月1日正式实施，但在实施之初，监管部门处理的绝大多数案件都是经营者集中的案件，对于价格垄断，以及滥用市场支配地位的垄断行为鲜有处理，原因在于这里面有一个经验积累和执法学习的过程。
所以，对于有经验的外资企业来说，中国的《反垄断法》出台之前，几乎就是他们的春天，是在中国淘金的黄金时代。一位业内人士就表示，“微软的搭售行为，高通的价格垄断，不是反垄断法实施之后才有的行为，只是在我们有了反垄断法之后才将其列为违法，有了执法能力之后才去查处。”
不过，伴随中国法律的逐渐健全，这种在法律上有漏洞可钻的时代几乎是一去不复返，正在成长起来的有学识、有国际背景的中国二代企业家们，在这一领域上的机会红利已然不多。
当然，除了利用法律的漏洞之外，外资企业还非常善于利用法律赋予他们的权利，这是非常值得中国企业学习的方面，也是与中国内资企业形成差异化壁垒的重要方面。
可以肯定的是，在盗版和专利侵权问题上，外资企业绝不会忍气吞声，这反映了两个问题，一个就是企业是否有核心专利，第二个就是企业是否会利用法律巧妙地主张自己的权利。
在记者参加的一个有关专利执法的内部研讨会上，一些外资企业介绍了他们在涉及专利侵权上的做法，“他们前期通常都会与国家专家局或地方局之间有效地沟通，汇报是经常性的，监管部门非常了解企业对专利的拥有情况，也会熟悉对这种专利侵权的典型做法，一旦发现侵权行为，会马上向专利主管部门进行汇报，并得到及时的执法。”
利用国际舆论的压力，通过强调中国在知识产权上的保护力度不够反过来刺激专利执法部门对他们的重视，也是外资企业经常使用的方式。同时，中国企业在自身知识产权保护意识和力度上的不足，也往往促成了外资在“放水养鱼”之后对企业置之死地的剿杀。
在获取情报上的差异化优势
可以说，内资企业对于信息、情报的重视比跨国公司整整晚了20年甚至更长。当跨国公司拿着充裕的资金与高校或者国内的研究机构进行课题或者研发项目的合作的时候，国内企业才刚刚渡过生存阶段。而当国内企业开始通过赞助冠名学校大楼追求品牌效应的时候，跨国公司们已经拿到了国内高校最前沿的研究课题。
据知情人士透露，“包括微软、高通、苹果在内的国际专利巨头在国内曾经成立过一家专门的知识产权公司，他们一方面收购国内在各个领域开始崭露头角的技术，另一方面与各大高校展开合作，其目标之一就是获得各大高校的研究课题，进而了解国内相关产业的未来发展趋势，进而及早在这一领域进行专利布局。”
据上述人士表示，跨国公司获得信息情报的方式多种多样，高校合作或者与国内专家的合作只是其一，同时他们还会通过专业的数据公司通过国内大量的公开数据最终发现问题，这是国内竞争企业还不太会用的技巧。力拓案同样是典型案例，通过内部人士提供的行业数据的计算，外资铁矿石公司长期掌握了有利的定价话语权。
与此同时，毋庸置疑的是，在各个行业都在进行O2O(ONLING TOOFFLINE)的大数据时代，数据和情报的重要性正在不断突显。与个人数据安全性问题需要同时引起高度注意的问题是：国内各个行业消费者的消费行为和消费数据正在成为外国公司获取的重要资源。
而体现在竞争方面，如果国内企业不能在这些大数据的掌握和分析上取得主动权的话，那么接下来各个行业都有可能面临来自外部资本的打压，而这种打压，可能就不是反垄断调查所能够解决的问题。
谈亚军律师就告诉记者，“需要澄清的一个专业问题：外资占有垄断地位并不当然地构成垄断，只有其滥用市场支配地位的垄断行为才构成垄断。”由此，在大数据时代，对滥用市场支配地位的法律规则的进一步细化仍有待提上日程。
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